Pasivos ambientales: buscando culpables que no se van a encontrar


Blog de Lorenzo de la Puente en Diario Gestión

Hace unos días la Defensoría del Pueblo publicó su Informe Defensorial 171, “¡Un Llamado a la Remediación!”, referido a los pendientes en materia de pasivos ambientales mineros y de hidrocarburos. A partir de esta publicación han aparecido comentarios en los medios que, repitiendo los números publicados por la Defensoría y sin conocer el detalle de la materia, exigen en buena cuenta que se identifique a los culpables y que se les haga pagar por los pasivos.

Sin embargo, algunos olvidan que probablemente no se pueda ubicar a la gran mayoría de quienes generaron estos pasivos ambientales –término distinto al de “contaminación” y al de “daño ambiental”-, sean personas naturales o jurídicas, porque estos ya no existen. La realidad demuestra que muchos de estos pasivos pueden ser calificados como “contaminación histórica” generada hace décadas, cuando la ley no impedía hacer lo que hoy prohíbe.

No debemos olvidar que hubo una época pasada en la que no existían las normas ambientales y tampoco conciencia ambiental ciudadana, tiempos en que la contaminación industrial no era entendida como tal. Por lo tanto, hoy la sociedad misma debe asumir el costo de los pasivos ambientales que se habrían generado para su propio beneficio en tiempos pasados.

Las leyes peruanas sobre pasivos ambientales son dos: la Ley 28271 sobre los pasivos mineros publicada el 2004 y la Ley 29134 sobre los pasivos de las actividades de hidrocarburos publicada el 2007. La primera fue reglamentada el 2005 y la segunda el 2011. Se trata de dos programas que nacieron por la preocupación del Congreso de la República hace ya varios años.

El Informe Defensorial abunda en números y reportes de entidades públicas, pero no llega a analizar el problema de fondo en su real complejidad. Aunque en algunas de sus recomendaciones acierta, le falta identificar las causas por las cuales estos dos programas estatales creados hace varios años por el Legislativo para reparar el daño ambiental del pasado no han demostrado eficacia en su ejecución.

En buena cuenta, existen dos causas fundamentales por las cuales estos dos programas no están siendo eficaces. La primera tiene que ver con el error de otorgarle prioridad a la identificación del responsable, mientras que la segunda tiene que ver con los mecanismos de financiamiento estatal.

Decimos que es un error otorgarle prioridad a la identificación del responsable porque así se le resta importancia a la propia actividad de remediación ambiental que es lo fundamental, ya que la degradación de la naturaleza se agrava en la medida que el tiempo transcurre. La legislación más avanzada en esta materia le otorga prioridad a la remediación del daño y no a la identificación del responsable. Para la ley española -que incorpora las normas de su correspondiente directiva europea-, por ejemplo, la determinación del causante es secundaria, lo primero es llevar a cabo las medidas de reparación. Se trata de un sistema dividido en dos fases, una ejecutiva relativa a las medidas de reparación -cuyo objetivo es la remediación ambiental- y otra declarativa de responsabilidad -centrada en la identificación del causante-.

Por otro lado, respecto del financiamiento, el Informe Defensorial 171 contiene claros aciertos en sus recomendaciones al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República, como el siguiente:

“Disponer, en el marco de sus competencias, medidas destinadas a garantizar que en el Presupuesto de la República, se asignen los recursos financieros que permitan cumplir con la inmediata remediación de los pasivos ambientales considerados de alto riesgo, sin que para ello sea necesario contar con un responsable determinado, sin perjuicio de ejercer el derecho de repetición y las responsabilidades de ley.” (Recomendación 3, p. 146, Informe Defensorial 171)

El financiamiento para la “inmediata remediación” de los pasivos es indispensable, con independencia de que se identifique al responsable. Ante daños ambientales graves se debe actuar lo antes posible, por lo que esperar a la identificación del responsable -en los casos en que eso fuera posible- no es conveniente. De hecho, el Estado ya lo ha estado haciendo en varios casos, pero no de manera general.

Decíamos arriba que la sociedad debe asumir el costo de los daños ambientales causados en épocas pasadas -cuando la ley no prohibía lo que hoy sí prohíbe-. Por lo tanto, no hay otra opción que reunir fondos para ello y la creación de un fondo para la remediación ambiental es el instrumento.

De hecho, ya se ha dado un paso parcial en esto para el sector hidrocarburos. Aunque apresurada, la Ley 30321 de mayo de este año creó un fondo de contingencia de S/. 50 millones para la remediación ambiental de “sitios impactados como consecuencia de las actividades de hidrocarburos”. Este será dinero administrado por el Fondo Nacional del Ambiente, entidad que ya ha administrado fondos similares, aunque por montos inferiores provenientes de la industria privada y del Estado.

A diferencia de las leyes de pasivos ambientales, la Ley 30321 sí le da la prioridad debida a la remediación, dejando en segundo plano la identificación del responsable. Se trata de una ley que otorga importancia a la reparación del daño, dejando en un segundo plano la identificación del causante, de aquí su importancia.

Hay que tener presente que ninguna de las dos leyes de pasivos ambientales establecen un régimen de atribución de responsabilidad, sino únicamente un programa de remediación que, a su vez, depende de una atribución de responsabilidad sustentada en otras normas legales.

Al igual que las leyes sobre pasivos, la Ley 30321 tampoco establece un régimen de atribución de responsabilidad, sino que depende del régimen general peruano, en el cual el nexo causal y el principio de causalidad rigen la determinación del responsable. Ningún acto administrativo y tampoco ningún título que otorgue derechos de aprovechamiento de recursos naturales deben desconocer esto.

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Acerca de Lorenzo de la Puente

Abogado dedicado al Derecho Ambiental y Administrativo
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